Como você resolve um problema como ... patentes válidas e infringidas?

Embora sejam cautelosos em colocar muita ênfase em estatísticas (a frase "mentiras, malditas mentiras e estatísticas" vem à mente), os autores viram números que sugerem que os últimos dez anos viram resultados de litígios de patentes ingleses consistentemente que são geralmente menos favoráveis ao titular da patente do que a seus oponentes. Isso é até 2017, quando a maré mudou e mais patentes do Reino Unido foram consideradas válidas do que inválidas. Mas, com isso, os tribunais ingleses também proferiram recentemente uma série de julgamentos sobre os remédios que devem ser concedidos. Por exemplo, para além do gigantesco julgamento FRAND de Birss J no caso Unwired Planet v Huawei, os leitores vão recordar a decisão de Henry Carr J de janeiro de 2017 no GSK v Wyeth quando considerou se Wyeth tinha direito a uma conta de lucros da GSK para infrações futuras (nenhuma liminar foi solicitada) e se o Tribunal tinha jurisdição para conceder tal reparação.

Na última semana, foram proferidos mais dois acórdãos relativos a recursos. O primeiro é o julgamento do Lord Justice Kitchin em nome do Tribunal de Recurso no processo Regeneron v Kymab. O segundo, proferido no dia seguinte, é a sentença de Arnold J sobre a forma de despacho Edwards Lifesciences v Boston Scientific (que havia sido remetido do Tribunal de Recurso).

Em Regeneron o Tribunal de Recurso, tendo anteriormente considerado que as patentes eram válidas e infringidas, recusou-se a conceder a Kymab permissão para apelar ao Supremo Tribunal, mas continuou a considerar até que ponto a injunção e ordem de entrega contra Kymab deveriam ser suspensas enquanto Kymab solicitou diretamente ao Supremo Tribunal permissão para apelar. Kymab argumentou que deveria ser permitido cumprir suas colaborações existentes e futuras com a Fundação Bill &Melinda Gates e outros em relação a vários anticorpos que estavam em desenvolvimento para uma série de doenças, incluindo aquelas designadas como tendo uma necessidade clínica não atendida. Regeneron argumentou que, de acordo com a isenção de uso regulatório do inglês, Kymab já estava livre para realizar atos que eram necessários para se preparar e realizar testes pré-clínicos e clínicos, portanto, tal suspensão era desnecessária e permitiria a Kymab desenvolver um "trampolim" - uma cabeça início, o que permitiria a Kymab estar em uma posição comercialmente vantajosa após o término das patentes da Regeneron no processo. (Notavelmente, as partes já haviam concordado que haveria uma isenção do escopo da liminar para permitir que a Kymab tomasse medidas para usar produtos infratores para produzir produtos não infratores e, dessa forma, preservar uma série de avanços técnicos que não estavam relacionados com as invenções das patentes em ação.)

Curiosamente, o Tribunal de Recurso foi da opinião que o potencial dano grave ao Kymab e a interrupção que a injunção teria nas colaborações existentes do Kymab eram “ fatores abrangentes poderosos para avaliar onde está o equilíbrio da justiça ”. O Tribunal de Recurso reconheceu o potencial das atividades comerciais contínuas da Kymab para fornecer-lhe um trampolim e que, no passado, a Kymab havia entrado em parcerias e colaborações que de outra forma a Regeneron poderia ter desfrutado. No entanto, o Tribunal estava, no entanto, preparado para permitir a suspensão da liminar solicitada pelo Kymab, sob certas condições. Estas incluíam, sujeito à determinação final de seu recurso, a Kymab se comprometendo a não comercializar certos produtos mesmo após o término da patente. O Tribunal também concedeu Regeneron liberdade para solicitar ao Tribunal uma liminar para impedir a Kymab de garantir uma vantagem comercial devido à suspensão.

Em março de 2017, em Edwards x Boston HHJ Hacon considerou uma das patentes do processo válida e infringida pelo dispositivo médico de Edwards. Ao considerar a concessão de uma liminar, ele observou que se o caso não fosse adiante, ele "certamente estaria limitando essa liminar por referência à coorte de pacientes cujas vidas ou saúde estariam potencialmente em risco pela concessão de um injunção. ” No entanto, dado que ele havia concedido a ambos os lados permissão para apelar, ele optou por conceder uma liminar sem ressalvas e mantê-la enquanto se aguarda o recurso. O Tribunal de Recurso posteriormente concluiu que a mesma patente era válida e infringida, mas optou por remeter o caso ao Tribunal Superior para determinar a forma apropriada de Ordem.

Arnold J foi designado para o caso em seu retorno. Nesta fase, as partes concordaram que a liminar deveria ser suspensa para permitir que os médicos fossem retreinados para usar dispositivos não infratores (válvulas cardíacas de substituição). As partes também concordaram que, uma vez suspensa a suspensão, deveria haver algum tipo de qualificação para a liminar para permitir que as válvulas de Edward continuassem a ser usadas em pacientes para os quais era a única opção. Arnold J, portanto, teve que decidir quanto tempo a estada deveria durar e o escopo e duração da qualificação. Dada a considerável incerteza sobre quanto tempo levaria o processo de retreinamento, e especialmente porque não havia nenhuma sugestão de que as vendas contínuas da Edwards causariam danos irreparáveis ​​a Boston, ele concedeu uma estadia inicial de doze meses, com liberdade para Edwards solicitar a prorrogação este período. Ele também sustentou que, mesmo após essa suspensão, a liminar deve ser qualificada de modo que as válvulas da Edwards possam continuar a ser usadas para pacientes para os quais não há alternativa (na condição de que os médicos assinem uma declaração para esse efeito). Boston teve permissão para solicitar o cancelamento dessa qualificação no caso de uma válvula não infratora se tornar disponível para esses pacientes.

Os leitores terão que esperar por uma decisão sobre a natureza de qualquer remédio financeiro a ser pago pela Edwards por vendas infratoras futuras, pois as partes concordaram que isso deveria ser determinado separadamente (e em paralelo com a avaliação do remédio por infração passada). Na verdade, Arnold J observou que "felizmente" não era necessário, nesta fase, para ele expressar uma opinião sobre esta questão, que havia sido abordada por Henry Carr J no Wyeth caso.

Em conclusão, os tribunais ingleses estão claramente considerando cuidadosamente como pesar o equilíbrio da justiça entre o titular da patente e o público, e também entre o titular da patente e o infrator em potencial. Isso é para produzir um resultado, ou preservar uma situação, que seja o mais justa possível. Embora os livros didáticos continuem a nos dizer que uma ordem de “não infringir a patente” é o remédio padrão, pode ser que isso logo se torne mais honrado na violação do que na observância. Os autores aguardam com interesse o que os julgamentos futuros trazem nesta área. Por exemplo, além dos pontos levantados acima, uma área que tem sido sujeita a muito debate é o remédio apropriado para violação cruzada de patentes de segundo uso médico - isso pode ser resultado de uma decisão pendente da Suprema Corte em Warner-Lambert v Actavis (se a patente for considerada válida e infringida), ou podemos ter que esperar um pouco mais.