Cinco ferramentas legais para mitigar o risco de fabricação

Uma das melhores maneiras de um fabricante avaliar e reduzir o risco em sua cadeia de suprimentos é estabelecer termos legais firmes com seus fornecedores.

No entanto, devido à velocidade da tecnologia moderna e à crescente complexidade das cadeias de abastecimento, a realidade do cenário de fabricação é que os termos legais nem sempre são devidamente memorizados no papel à medida que o relacionamento fabricante-fornecedor se desenvolve.

Dito isso, continua sendo importante - talvez mais agora do que nunca - para um fabricante avaliar seu relacionamento com um fornecedor no início do relacionamento e firmar todos os acordos necessários para mitigar o risco à medida que o relacionamento se desenvolve.

As cinco ferramentas discutidas a seguir ajudarão a orientar um fabricante na avaliação e redução do risco da cadeia de suprimentos.

Ferramenta nº 1:uso cuidadoso de contratos principais de fornecimento x termos e condições. Quando surgem problemas em um relacionamento com um fornecedor, uma das primeiras perguntas é "O que diz o contrato?" Em um mundo perfeito, o fabricante e seu fornecedor terão assinado um contrato de fornecimento principal, ou MSA (e a declaração de trabalho correspondente), que estabelece termos abrangentes que regem a venda de mercadorias do fornecedor ao fabricante. Nesse caso, identificar os termos em vigor entre as partes é tão simples quanto ler o MSA.

Embora o MSA forneça mais previsibilidade em uma relação de fornecimento e seu uso seja a melhor prática do ponto de vista legal, nem sempre é realista do ponto de vista de negócios. Os MSAs levam tempo e dinheiro para negociar, o que pode não ser prático ao contratar um fornecedor para uma compra única de produtos de baixo risco.

Insira os termos e condições (T &Cs) de compra. Os T &Cs de compra abrangem muitos dos mesmos conceitos jurídicos dos MSAs, embora geralmente de forma abreviada. Os T &Cs de compra raramente são negociados e muitas vezes estão localizados no verso do pedido de compra do fabricante ou incorporados ao pedido de compra por referência a um link de site. Embora essa abordagem seja comum por causa de sua facilidade e velocidade de uso, usar os T &Cs de compra em vez de um MSA executado não é isento de desvantagens. Em primeiro lugar, conforme mencionado, os T &Cs de compra muitas vezes não cobrem os termos tão abrangentes quanto os MSAs. Ainda mais arriscado do que isso, eles estão sujeitos à "batalha das formas".

Como os T &Cs de compra geralmente não são assinados pelo fornecedor, se eles são executáveis ​​é determinado por uma análise baseada em fatos que dependerá em grande parte se cada parte enviou à outra parte seus termos padrão, se eles foram devidamente redigidos e quando foram enviei. Se o fabricante enviar seus T &Cs de compra devidamente redigidos e o fornecedor enviar seus termos e condições de venda devidamente redigidos, ou T &Cs de venda, o que ocorre então é uma "batalha das formas", onde as formas das duas partes "batalham". No processo, os termos que são inconsistentes desaparecem e aqueles que são consistentes, juntamente com os termos para preencher lacunas do Código Comercial Uniforme (UCC), prevalecem. O contrato é então formado com base na conduta das partes, como embarque e aceitação.

Portanto, um fabricante que busca usar T &Cs de compra devidamente elaborados deve garantir que está armado para a batalha, enviando-o ao fornecedor antes do envio das mercadorias. Caso contrário, o fabricante corre o risco de que apenas os T &Cs de venda do fornecedor regem a transação. Mesmo se o fabricante enviar atempadamente os seus T &Cs de compra, se não contiverem uma linguagem que se oponha aos T &Cs de vendas em linha com UCC 2-207, o fabricante ainda corre o risco de os T &Cs de vendas regerem.

Não obstante o fabricante enviar atempadamente T &Cs de compra bem elaborados, quando surgem problemas no paraíso da cadeia de abastecimento e a questão de "O que diz o contrato?" é perguntado, identificar quais termos regem a venda de mercadorias pelo fornecedor ao fabricante sem um acordo assinado em vigor é um processo demorado com respostas confusas.

Ferramenta nº 2:Disposições completas sobre atrasos na entrega. Um atraso no embarque de mercadorias importantes pode paralisar a produção e colocar em risco o relacionamento com os clientes. Se o fabricante tiver disposições completas sobre o atraso na entrega, como as listadas abaixo, o impacto de uma remessa atrasada pode ser minimizado.

Aviso de Atraso

Uma cláusula valiosa a ser incluída na seção de atraso de entrega de um acordo é exigir que o fornecedor emita um aviso por escrito de um atraso, incluindo aviso por escrito de qualquer previsão atraso. Isso permite que um fabricante comece seu planejamento de contingência com antecedência. A disposição deve declarar expressamente que tal notificação não exime o fornecedor da responsabilidade pelo atraso.

O tempo é essencial

Uma prática recomendada para redigir termos de contrato de entrega acionáveis ​​é garantir que o tempo de entrega seja “essencial” nos pedidos de compra. "Tempo é essencial" é um termo da arte na linguagem jurídica, onde a falha de uma entrega a ser feita na data especificada resulta em uma violação material incurável do contrato (embora existam variações nas interpretações da jurisprudência da frase) .

Não Exclusividade

Onde a alavancagem permitir, o fabricante deve procurar manter relacionamentos não exclusivos com seus fornecedores (isto é, ele pode comprar as mercadorias daquele fornecedor ou de outros, ou fabricar os próprios produtos). Isso permite que um fabricante evite uma situação em que tenha um fornecedor de fonte única com atrasos na entrega e nenhuma outra opção disponível para adquirir as mercadorias necessárias. Ter vários fornecedores do mesmo bem, de preferência em regiões geográficas distintas, permite que um fabricante seja ágil quando um fornecedor se depara com problemas (como eventos de força maior, insolvência e escassez de matéria-prima).

Quando a relação é exclusiva (ou seja, o fabricante só tem permissão para comprar os produtos desse fornecedor), o contrato de fornecimento deve estabelecer explicitamente que o fabricante tem o direito de comprar de fornecedores alternativos no caso de o fornecedor não ser capaz ou não deseja atender aos requisitos de pedido do fabricante (mesmo como resultado de um evento de força maior).

Força Maior

Embora as cláusulas de força maior sejam padrão nos contratos de fornecimento, o fabricante deve estar atento a essas disposições. Se redigidos de forma muito ampla, eles podem desculpar a responsabilidade pelo atraso de um fornecedor na entrega em circunstâncias que não deveriam ser corretamente cobertas por uma disposição de força maior. Por exemplo, quebra de equipamento, escassez de matéria-prima e greves de mão de obra estão frequentemente entre os eventos listados que desculpam a responsabilidade de um fornecedor por atraso. No entanto, isso não está indiscutivelmente fora do controle do fornecedor, mas pode ser gerenciado e mitigado com planejamento cuidadoso e previsão.

Com os eventos globais atuais, um fabricante também pode considerar a realização de uma auditoria de seus principais contratos com fornecedores para ver se pandemias, doenças, quarentenas e mudanças climáticas estão entre os eventos que podem ser usados ​​como base para evitar a responsabilidade pelo não cumprimento do contrato . Um fabricante também pode procurar incluir uma disposição exigindo a alocação de suprimentos insuficientes ao fabricante.

Além dessas preocupações, os fabricantes devem considerar a modificação de cláusulas de força maior para capturar a imposição de sanções econômicas, controles de exportação ou outras medidas comerciais restritivas que proíbam a execução do contrato dentro da definição de "embargo" ou "ação governamental". Essa etapa demonstra que o fabricante e sua contraparte consideraram tais riscos e concordaram livremente com eles. Isso pode fornecer uma liberdade de defesa contratual contra reclamações de quebra de contrato e reduz a probabilidade de que os tribunais estrangeiros rejeitem argumentos de força maior por motivos de “ordem pública”. Discutimos essas medidas comerciais restritivas em maiores detalhes abaixo.

Danos liquidados

Uma abordagem particularmente agressiva freqüentemente adotada pelos fabricantes com vantagem é impor uma indenização em caso de atraso na entrega. Os danos liquidados podem assumir a forma de uma taxa fixa por dia ou por semana em que o atraso continua. Outra abordagem comum é vincular os danos a uma porcentagem do preço dos produtos atrasados. Tenha cuidado aqui; Existem várias maneiras de uma provisão de indenização liquidada pode ser tornada inexequível por um tribunal, portanto, se um fabricante pretende se basear nesta provisão, ela deve ser redigida por um advogado que tenha familiaridade com esses tipos de provisões.

Ferramenta nº 3:Fortes disposições para produtos defeituosos. Digamos que a mercadoria chegou, mas está com defeito. O que um fabricante deve fazer? Se houver fortes disposições sobre produtos defeituosos, os danos ao fabricante relacionados aos produtos defeituosos serão mitigados. Alguns termos-chave são descritos a seguir.

Rejeição de Produto

Do ponto de vista do fabricante, as disposições de rejeição devem indicar que os produtos não serão aceitos até a inspeção, avaliação e teste pelo fabricante ou seus agentes nas instalações do fabricante. Os fabricantes devem evitar prazos para ter que aceitar ou rejeitar a mercadoria, mas se for necessário, o prazo deve ser alinhado com o tempo que o fabricante exige para avaliar uma mercadoria quanto a defeitos em seus horários de maior movimento projetados. Os fabricantes devem incluir cláusulas contratuais que declaram que a aceitação antes da descoberta de um defeito latente não faz com que o fabricante renuncie a seus direitos com relação a quaisquer soluções relacionadas a tais defeitos latentes. O fabricante também faria bem em salientar que o pagamento não constitui, por si só, a aceitação das mercadorias.

Garantias

Se um defeito ou não conformidade na mercadoria surgir após a mercadoria ter sido aceita, o fabricante irá respeitar seus direitos de garantia se a mercadoria ainda estiver dentro do período de garantia estabelecido no contrato. Algumas das garantias mais comuns são de que as mercadorias:

• Conformidade com as especificações e amostras do produto;
• Esteja livre e livre de todos os ônus e gravames com título válido e comercializável;
• Estar livre de defeitos de design, material e mão-de-obra (latente ou não) e de boa qualidade comercializável;
• Cumprir e ter sido produzido, processado, embalado, rotulado, importado e / ou exportado (se aplicável), entregue e vendido e ser capaz de operar em conformidade com todas as leis aplicáveis;
• Ser novo, não usado, recondicionado ou reconstituído;
• Estar apto para o uso pretendido pelo fabricante; e
• Ser fabricado por pessoal devidamente treinado e supervisionado de maneira adequada, oportuna, profissional e profissional, e de acordo com as melhores práticas do setor do fornecedor.

Remédios

Uma seção de soluções amigáveis ​​do fabricante permitirá que um fabricante escolha como uma solução para produtos defeituosos e não-conformes conserto, substituição ou reembolso, a critério do fabricante, além de todas as outras soluções a que tal fabricante tem direito de acordo com o contrato, lei aplicável, ou de outra forma. Também permitiria a recuperação de danos consequentes (como multas de clientes e lucros cessantes) que resultem de tal produto defeituoso ou não conforme.

Simetria com as obrigações do cliente

Um fabricante deve procurar garantir que as obrigações que assume em seus contratos com os clientes sejam respaldadas pelos direitos que recebe em seus contratos com fornecedores. Por exemplo, se um fabricante está garantindo a seu cliente que os produtos são X, Y e Z, então o fabricante deve garantir que os fornecedores de seus produtos estejam fazendo o mesmo. Como outro exemplo, se a solução única e exclusiva de um fabricante para um produto defeituoso de seu fornecedor é a substituição do produto ou um reembolso do preço de compra, o fabricante deve garantir que seus acordos com os clientes limitem correspondentemente a responsabilidade do fabricante.

Ferramenta nº 4:disposições abrangentes para recall de produtos. Outra ferramenta legal para abrigar na caixa de ferramentas do fabricante é um conjunto de disposições abrangentes de recall de produtos. Em primeiro lugar, a fim de avaliar o risco de recall, é imperativo que o fabricante exija que o fornecedor forneça uma notificação por escrito se o fornecedor tomar conhecimento das circunstâncias em que uma venda interrompida ou recall de produto pode ser necessário sob as leis aplicáveis ​​ou de outra forma. De acordo com as cláusulas de recall de produtos, o fabricante deve ter o direito exclusivo de determinar se deve instituir um recall.

Outra decisão importante a fazer é determinar como o custo do recall deve ser alocado. Um fabricante com influência exigirá que um fornecedor arcar com todo o ônus do custo de recall se o recall surgir de violação do contrato do fornecedor, negligência ou conduta imprópria intencional. Uma abordagem menos direta seria exigir que o fornecedor negociasse com o fabricante uma divisão equitativa dos custos.

No entanto, as disposições sobre recall de produtos não devem ser consideradas isoladamente. Eles são amplamente suportados pelos seguintes termos:

• Auditoria. Os fabricantes às vezes podem se antecipar a um recall exercendo seus direitos de acordo com as cláusulas de auditoria em vigor com o fornecedor.
• Indenização. Os fabricantes devem exigir que um fornecedor indenize o fabricante pelo menos na medida em que o recall foi causado pelo fornecedor.
• Isenção de responsabilidade por danos conseqüentes. Os fabricantes devem garantir que os custos de recall pelos quais o fornecedor é responsável sejam excluídos de qualquer isenção de responsabilidade por danos mútuos conseqüentes que as partes tenham concordado.
• Seguro. Os fabricantes devem garantir que os fornecedores tenham seguro adequado para cobrir quaisquer recalls que o fornecedor causar. O seguro de recall de produto deve ser levado em consideração em termos de limites de cobertura.

Ferramenta nº 5:uso de estratégias para mitigar a exposição internacional. Finalmente, os fabricantes envolvidos em vendas e remessas internacionais devem tomar medidas para garantir que essas transações estejam em conformidade com os EUA e outras medidas comerciais restritivas. Exemplos notáveis ​​de medidas comerciais incluem os vários programas de sanções econômicas administrados pelo Departamento de Estado dos EUA e pelo Departamento do Tesouro dos EUA para Controle de Ativos Estrangeiros ("OFAC"), bem como as leis de controle de exportação comercial e militar aplicadas pelo Departamento de A Diretoria de Controle de Comércio de Defesa do Estado (“DDTC”) e o Bureau de Indústria e Segurança do Departamento de Comércio (“BIS”). Muitas dessas leis operam com base em responsabilidade estrita, com agências governamentais dos EUA conduzindo investigações abrangentes e impondo penalidades substanciais por infrações não intencionais. Portanto, embora as violações tendam a ser raras, as consequências jurídicas, financeiras e de reputação podem ser graves.

Existem várias áreas importantes de risco implicadas por medidas comerciais. Em termos gerais, essas áreas são as seguintes:

• Sanções econômicas. O risco de sanções econômicas é agravado pelo amplo escopo da jurisdição dos Estados Unidos. Como regra geral, as sanções da OFAC se aplicam a qualquer fabricante incorporado ou fisicamente presente nos EUA, incluindo seus funcionários. Essas restrições “fluem para baixo” para subsidiárias incorporadas no exterior. Fabricantes estrangeiros que não têm presença nos EUA também podem acionar a jurisdição do OFAC usando o sistema financeiro dos EUA, participando de transações denominadas em dólares dos EUA ou pedindo que funcionários cidadãos dos EUA localizados fora dos EUA participem de transações proibidas pela lei dos EUA. As chamadas "sanções secundárias" são ainda mais amplas, permitindo que o governo dos EUA vise fabricantes estrangeiros que conduzam negócios com certas entidades iranianas e russas, mesmo que a transação não implique de outra forma a jurisdição dos EUA.
• Exportar controles. Outra área de risco é representada pela conformidade inadequada com as leis de controle de exportação dos EUA, que cobrem qualquer item feito nos EUA, enviado dos EUA ou que contenha de minimis quantidades de conteúdo de origem norte-americana. Essas regras se aplicam igualmente a produtos, software, tecnologia e dados técnicos. O amplo escopo das leis de controle de exportação dos EUA pode levar a surpresas inesperadas quando os fabricantes colaboram com colegas e clientes em países estrangeiros - especialmente quando os fabricantes trabalham em atividades de alta tecnologia ou relacionadas à defesa. As vendas por meio de canais de distribuição internacionais também apresentam preocupações potenciais. Com jurisdição nos EUA seguindo produtos além de partes, as vendas de terceiros para países ou partes proibidas podem desencadear ações de aplicação, mesmo que o fabricante não tenha vínculos com o cliente final.
• Requisitos antiboicote. Os fabricantes devem ser cautelosos com as penalidades decorrentes de violações dos requisitos antiboicote. Por exemplo, os fabricantes americanos que vendem e despacham produtos para o Grande Oriente Médio também devem enfrentar um terceiro desafio:o boicote da Liga Árabe a Israel. Esta área pouco conhecida da lei dos EUA proíbe os fabricantes dos EUA e suas subsidiárias incorporadas no exterior de se envolver em práticas discriminatórias contra Israel ou partes israelenses, ou de concordar em fazê-lo em contratos, correspondência ou documentos semelhantes. Essas disposições normalmente surgem em instruções de pagamento eletrônico ou cartas de crédito e podem ser difíceis de identificar. Além disso, embora o Grande Oriente Médio seja a maior fonte de riscos relacionados ao boicote, os fabricantes também devem estar atentos ao fato de que os parceiros de negócios na África Oriental, Sul da Ásia e Ásia Central podem usar termos e condições relacionados ao boicote em suas próprias transações documentos.

Embora as medidas comerciais restritivas possam ser complexas, a maioria dos fabricantes sediados nos EUA (e suas subsidiárias estrangeiras) pode mitigar os riscos associados ao construir defesas em camadas em sua cadeia de abastecimento global e sistemas de distribuição. Os fabricantes também podem empregar abordagens baseadas em risco que adotam menos defesas em jurisdições de baixo risco, enquanto implantam mais defesas em jurisdições de alto risco. Alguns dos elementos básicos em um sistema eficaz e baseado em risco incluem o seguinte:

• Triagem de parte restrita. Os fabricantes que conduzem negócios internacionalmente devem examinar seus parceiros de negócios e outras partes da transação em relação às várias listas de partes restritas (“RPLs”) mantidas pelo OFAC, BIS, DDTC e outras agências. Essa triagem é essencial porque muitas sanções econômicas e programas de controle de exportação têm como alvo partes específicas além de países problemáticos. O mesmo é verdadeiro para as sanções e leis de controle de exportação aplicadas pela Austrália, Canadá, União Europeia, Reino Unido e outras jurisdições estrangeiras onde os fabricantes podem conduzir negócios.
• Termos e condições de conformidade. Os fabricantes também devem adotar termos e condições que exijam que seus parceiros de negócios cumpram as sanções econômicas dos EUA e outras sanções econômicas e leis de controle de exportação aplicáveis. Essas disposições devem dar aos fabricantes a capacidade de rescindir os contratos em caso de violação e obter indenização por danos e honorários advocatícios, quando possível. Essas proteções são necessárias (mas não suficientes) em qualquer acordo internacional de vendas - especialmente ao vender para (ou por meio de) canais de distribuição de terceiros.
• Declarações de não desvio. Os fabricantes que enviam produtos sujeitos à jurisdição dos Estados Unidos devem incluir declarações em suas faturas comerciais, conhecimentos de embarque ou outros documentos de envio. Essas declarações devem declarar que os produtos estão sujeitos às leis dos EUA e alertar que o desvio para países restritos, partes restritas ou para usos finais restritos é proibido. Como os termos e condições de conformidade discutidos acima, essas declarações de não desvio são necessárias, mas por si só não são suficientes para proteger um fabricante. Quando combinadas com outras medidas defensivas, no entanto, as declarações ajudam a demonstrar que o fabricante fez um esforço de boa fé para cumprir.
• Certificações anuais de conformidade. Os fabricantes que enviam para clientes ou parceiros de negócios em regiões de alto risco devem considerar a obtenção de uma certificação anual de conformidade comercial internacional dessas partes. O objetivo dessas certificações é mostrar que o fabricante solicitou - e finalmente recebeu - uma promessa por escrito de cumprimento. Embora tais certificações ecoem os termos e condições previamente acordados, elas também podem estabelecer a base para uma defesa de dependência prejudicial no caso de a conduta de terceiros expor um fabricante a ações governamentais.
• Certificações de usuário final / usuário final. Essas certificações são semelhantes às certificações de conformidade anuais, mas as certificações de uso / usuário final operam em um transacional base ao invés de generalizada. A obtenção dessas certificações pode ser particularmente útil quando os parceiros de negócios estão localizados (ou vendendo para) países e regiões que têm um número maior de partes restritas ou são conhecidos por desviar projetos para países restritos. Exemplos notáveis ​​incluem China, Índia, Grande Oriente Médio e a antiga União Soviética.
• Direitos de auditoria e disposições de cooperação. Adicionar cláusulas de direitos de auditoria a acordos comerciais com parceiros de negócios estrangeiros pode ser útil no caso de um fabricante solicitar informações de seus clientes, fornecedores, distribuidores ou outras partes para investigar possíveis violações ou verificar a conformidade com as restrições comerciais aplicáveis. No entanto, como regra geral, os fabricantes devem evitar buscar direitos de auditoria, a menos que pretendam exercê-los de forma proativa e tenham os recursos necessários para fazê-lo. Caso contrário, os fabricantes correm o risco de prometer excessivamente no papel e fornecer menos na prática. Uma abordagem mais sábia e direcionada para um fabricante que busca evitar um forte compromisso com auditorias seria adotar uma linguagem que exija que os parceiros de negócios estrangeiros auxiliem (e forneçam registros relacionados a) quaisquer investigações internas ou ações de fiscalização do governo que possam surgir de tempos em tempos .

As cinco ferramentas jurídicas discutidas acima não são exaustivas, nem são endentadas para abordar todos os riscos que os fabricantes podem encontrar ao trabalhar com cadeias de suprimentos e redes de distribuição internacionais. No entanto, são definitivamente ferramentas que merecem ser consideradas, aprimoradas e usadas quando as circunstâncias o exigirem. Ao adotar uma abordagem mais proativa para essas questões, os fabricantes podem mitigar os riscos legais e comerciais da cadeia de suprimentos, ao mesmo tempo que estabelece a base para relacionamentos de negócios mais sólidos.

Kate Wegrzyn e Christopher Swift são sócios, e Jenny Wang é conselheira especial da Foley &Lardner LLP.