Top 5 Estratégias Jurídicas para Reduzir Risco na Cadeia de Suprimentos de Manufatura

Uma das melhores maneiras para um fabricante avaliar e reduzir risco em sua cadeia de suprimentos é ter em vigor termos jurídicos fortes com seus fornecedores.

No entanto, devido à velocidade da tecnologia moderna e complexidade crescente das cadeias de suprimentos, a realidade do cenário de manufatura é que termos jurídicos nem sempre são devidamente memorializados no papel à medida que o relacionamento fabricante-fornecedor se desenvolve.

Dito isso, continua importante — talvez mais agora do que nunca — para um fabricante avaliar seu relacionamento com um fornecedor no início do relacionamento, e executar quaisquer acordos necessários para mitigar risco à medida que o relacionamento se desenrola.

As cinco ferramentas discutidas abaixo ajudarão a guiar um fabricante na avaliação e mitigação de risco de cadeia de suprimentos.

Ferramenta 1: Uso Refletido de Acordos Mestres de Fornecimento vs. Termos e Condições

Quando surge problema em um relacionamento com fornecedor, uma das primeiras perguntas é "O que diz o contrato?" Em um mundo perfeito, o fabricante e seu fornecedor terão ambos executado um acordo mestre de fornecimento, ou MSA (e correspondente statement of work) que estabelece termos abrangentes governando a venda de bens pelo fornecedor ao fabricante. Em tal caso, identificar os termos em vigor entre as partes é tão simples quanto ler o MSA.

Enquanto o MSA fornece a maior previsibilidade em um relacionamento de suprimento, e seu uso é a melhor prática de uma perspectiva jurídica, nem sempre é realista de uma perspectiva de negócio. MSAs levam tempo e dinheiro para negociar, o que pode não ser prático ao contratar um fornecedor para uma compra única de produtos de baixo risco.

Entram os termos e condições (T&Cs) de compra. T&Cs de compra cobrem muitos dos mesmos conceitos jurídicos que MSAs, embora tipicamente de forma abreviada. T&Cs de compra raramente são negociados e estão frequentemente localizados no verso da ordem de compra de um fabricante, ou incorporados na ordem de compra por referência a um link de website. Embora esta abordagem seja comum por causa de sua facilidade e velocidade de uso, usar T&Cs de compra em vez de um MSA executado não é sem contras. Primeiro, como mencionado, T&Cs de compra frequentemente não cobrem termos tão abrangentemente quanto MSAs. Ainda mais arriscado, eles estão sujeitos à "batalha dos formulários".

Como T&Cs de compra geralmente não são assinados pelo fornecedor, se são executáveis é determinado por uma análise baseada em fatos que dependerá amplamente se cada parte enviou à outra seus termos padrão, se foram devidamente redigidos, e quando foram enviados. Se o fabricante envia seus T&Cs de compra devidamente redigidos e o fornecedor envia seus termos e condições de venda devidamente redigidos, ou T&Cs de venda, o que então ocorre é uma "batalha dos formulários" onde os formulários das duas partes "batalham". No processo, os termos que são inconsistentes caem fora, e aqueles que são consistentes, junto com os termos gap-filler do Uniform Commercial Code (UCC), governam. O contrato é então formado baseado na conduta das partes, como embarque e aceitação.

Portanto, um fabricante que busca usar T&Cs de compra devidamente redigidos deve garantir que está armado para a batalha enviando-os ao fornecedor antes que as mercadorias sejam embarcadas. Caso contrário, o fabricante corre o risco de que apenas os T&Cs de venda do fornecedor governem a transação. Mesmo que o fabricante envie seus T&Cs de compra tempestivamente, se não contiverem linguagem objetando aos T&Cs de venda em linha com UCC 2-207, o fabricante ainda corre o risco de que os T&Cs de venda governem.

Não obstante o fabricante enviar tempestivamente T&Cs de compra bem redigidos, quando surge problema no paraíso da cadeia de suprimentos, e a pergunta "O que diz o contrato?" é feita, identificar quais termos governaram a venda de bens pelo fornecedor ao fabricante sem um acordo assinado no lugar é um processo demorado com respostas turvas.

Ferramenta 2: Provisões Abrangentes de Atraso na Entrega

Um atraso no embarque de bens importantes pode paralisar produção e colocar em risco relacionamentos com clientes. Se o fabricante tem provisões abrangentes de atraso na entrega no lugar, como as listadas abaixo, o golpe de um embarque atrasado pode ser amenizado.

Notificação de Atraso

Uma provisão valiosa para incluir na seção de atraso na entrega de um acordo é exigir que o fornecedor emita notificação por escrito de um atraso, incluindo notificação por escrito de qualquer atraso antecipado. Isso permite que um fabricante comece seu planejamento de contingência cedo. A provisão deve declarar expressamente que tal notificação não alivia o fornecedor da responsabilidade pelo atraso.

Tempo é Essencial

Uma melhor prática para redigir termos de contrato de entrega acionáveis é garantir que o tempo de entrega seja "essencial" sob ordens de compra. "Tempo é essencial" é um termo de arte em linguagem jurídica, onde a falha de uma entrega ser feita na data especificada resulta em uma violação material incurável do contrato (embora variações existam em interpretações de jurisprudência da frase).

Não Exclusividade

Onde a alavanca permite, o fabricante deve buscar manter relacionamentos não exclusivos com seus fornecedores (ou seja, pode comprar os bens daquele fornecedor ou outros, ou manufaturar os produtos ele mesmo). Isso permite que um fabricante evite uma situação onde tem um fornecedor single-source com atrasos de entrega, e nenhuma outra opção rapidamente disponível para adquirir os bens necessários. Ter múltiplos fornecedores do mesmo bem, preferencialmente em regiões geográficas separadas, permite que um fabricante seja ágil quando um fornecedor entra em problemas (como eventos de força maior, insolvência, e escassez de matéria-prima).

Onde o relacionamento é exclusivo (ou seja, o fabricante só é permitido comprar os produtos daquele fornecedor), então o acordo de suprimento deve estabelecer explicitamente que o fabricante tem direito de comprar de fornecedores alternativos no caso de o fornecedor ser incapaz ou não disposto a atender aos requisitos do pedido do fabricante (mesmo como resultado de um evento de força maior).

Força Maior

Enquanto cláusulas de força maior são padrão em acordos de suprimento, um fabricante deve treinar um olho cuidadoso sobre estas provisões. Se redigidas amplamente demais, podem isentar responsabilidade pelo atraso na entrega do fornecedor em circunstâncias que não deveriam corretamente ser cobertas por uma provisão de força maior. Por exemplo, quebra de equipamento, escassez de matéria-prima e greves trabalhistas estão frequentemente entre os eventos listados que isentam responsabilidade do fornecedor por atraso. No entanto, estes são arguivelmente não além do controle do fornecedor mas podem ser gerenciados, e mitigados, com planejamento cuidadoso e previsão.

Com eventos globais atuais, um fabricante também pode considerar conduzir uma auditoria de seus contratos de fornecedores principais para ver se pandemias, doenças, quarentenas e mudanças climáticas estão entre os eventos que poderiam ser usados como base para evitar responsabilidade por não-performance sob o contrato. Um fabricante também pode buscar incluir uma provisão exigindo alocação de suprimento curto ao fabricante.

Além destas preocupações, fabricantes devem considerar modificar cláusulas de força maior para capturar a imposição de sanções econômicas, controles de exportação, ou outras medidas restritivas de comércio que proíbam a performance do contrato dentro da definição de "embargo" ou "ação governamental". Dar este passo demonstra que o fabricante e sua contraparte consideraram tais riscos e concordaram livremente com eles. Isso pode fornecer uma defesa de liberdade de contrato contra reivindicações de quebra de contrato, e reduz a probabilidade de que tribunais estrangeiros rejeitem argumentos de força maior em bases de "política pública". Discutimos estas medidas restritivas de comércio em maior detalhe abaixo.

Danos Liquidados

Uma abordagem particularmente agressiva frequentemente tomada por fabricantes com alavanca é impor danos liquidados no caso de atraso na entrega. Danos liquidados podem tomar a forma de taxa fixa por dia ou por semana em que o atraso continua. Outra abordagem comum é vincular os danos a uma porcentagem do preço dos bens atrasados. Cuidado aqui; existem várias maneiras que uma provisão de danos liquidados pode ser tornada inexecutável por um tribunal, então se um fabricante pretende confiar nesta provisão, deve ser redigida por advogado que tem familiaridade com estes tipos de provisões.

Ferramenta 3: Provisões Fortes de Produto Defeituoso

Digamos que os bens chegaram, mas são defeituosos. O que um fabricante deve fazer? Se tem provisões fortes de produto defeituoso no lugar, o dano ao fabricante em conexão com os bens defeituosos será mitigado. Alguns termos-chave são delineados abaixo.

Rejeição de Produto

Da perspectiva do fabricante, provisões de rejeição devem declarar que os bens não serão aceitos até inspeção, avaliação, e teste pelo fabricante ou seus agentes na instalação do fabricante. Fabricantes devem evitar prazos para ter que aceitar ou rejeitar o bem, mas se um deve ser imposto, o prazo deve alinhar com o tempo que o fabricante requer para avaliar um bem para defeitos em seus tempos projetados mais movimentados. Fabricantes devem incluir provisões de contrato que declaram que aceitação antes de descobrir um defeito latente não faz o fabricante renunciar seus direitos com relação a quaisquer remédios relacionados a tais defeitos latentes. Um fabricante também seria sábio em apontar que pagamento não constitui, por si só, aceitação dos bens.

Garantias

Se um defeito ou não conformidade no bem surge após os bens terem sido aceitos, o fabricante olhará para seus direitos de garantia se os bens ainda estiverem dentro do período de garantia fornecido pelo contrato. Algumas das garantias mais comuns são que os bens:

• Conformarão com especificações e amostras do produto;
• Serão livres e claros de todos os ônus e gravames com título bom e comerciável;
• Serão livres de defeitos em design, material e mão de obra (latentes ou não) e de boa qualidade comerciável;
• Cumprirão, e terão sido produzidos, processados, embalados, rotulados, importados e/ou exportados (se aplicável), entregues e vendidos, e serão capazes de operar em conformidade com todas as leis aplicáveis;
• Serão novos, não usados, recondicionados, ou reconstituídos;
• Serão adequados para o uso pretendido pelo fabricante; e
• Serão manufaturados por pessoal adequadamente treinado, devidamente supervisionado, de maneira boa, oportuna, profissional, e artesanal, e de acordo com as melhores práticas na indústria do fornecedor.

Remédios

Uma seção de remédios favorável ao fabricante permitirá que um fabricante escolha como remédio para bens defeituosos e não conformes ou reparo, substituição ou reembolso, à opção do fabricante, além de todos os outros remédios a que tal fabricante tem direito sob o acordo, lei aplicável, ou de outra forma. Também permitiria a recuperação de danos consequenciais (como multas de clientes, e lucros perdidos) que resultem de tal produto defeituoso ou não conforme.

Simetria com Obrigações do Cliente

Um fabricante deve buscar garantir que as obrigações que está assumindo em seus acordos com clientes são respaldadas pelos direitos que está recebendo em seus acordos com fornecedores. Por exemplo, se um fabricante está garantindo a seu cliente que produtos fazem X, Y e Z, então o fabricante deve garantir que os fornecedores de seus produtos estão fazendo o mesmo. Como outro exemplo, se o remédio único e exclusivo de um fabricante para um produto defeituoso de seu fornecedor é substituição do produto ou reembolso do preço de compra, então o fabricante deve garantir que seus acordos com clientes correspondentemente limitem a responsabilidade do fabricante.

Ferramenta 4: Provisões Abrangentes de Recall de Produto

Outra ferramenta jurídica para abrigar na caixa de ferramentas de um fabricante é um conjunto de provisões abrangentes de recall de produto. Primeiro, para avaliar o risco de recall, é imperativo que o fabricante exija que o fornecedor forneça notificação por escrito se o fornecedor tomar conhecimento de circunstâncias que uma parada de venda ou recall de produto pode ser necessária sob leis aplicáveis ou de outra forma. Sob provisões de recall de produto, o fabricante deve ter o direito exclusivo de determinar se deve instituir um recall.

Uma decisão mais importante a tomar é determinar como o custo do recall deve ser alocado. Um fabricante com alavanca exigirá que o fornecedor arque com todo o fardo do custo do recall se o recall surgir da quebra do acordo pelo fornecedor, negligência, ou má conduta intencional. Uma abordagem menos direta seria exigir que o fornecedor negocie com o fabricante quanto a uma divisão equitativa dos custos.

Provisões de recall de produto não devem ser consideradas no vácuo, porém. Elas são fortemente apoiadas pelos seguintes termos:

• Auditoria. Fabricantes às vezes podem se adiantar a um recall exercendo seus direitos sob provisões de auditoria que têm no lugar com o fornecedor.
• Indenização. Fabricantes devem exigir que um fornecedor indenize o fabricante pelo menos na extensão em que o recall foi causado pelo fornecedor.
• Isenção de danos consequenciais. Fabricantes devem garantir que custos de recall pelos quais o fornecedor é responsável são excluídos de qualquer isenção mútua de danos consequenciais que as partes tenham acordado.
• Seguro. Fabricantes devem garantir que fornecedores têm seguro adequado para cobrir quaisquer recalls que o fornecedor cause. Seguro de recall de produto deve ser dado pensamento extra em termos de limites de cobertura.

Ferramenta 5: Uso de Estratégias para Mitigar Exposição Internacional

Finalmente, fabricantes engajados em vendas e embarques internacionais devem tomar medidas para garantir que estas transações cumpram com medidas restritivas de comércio dos EUA e outras. Exemplos notáveis de medidas de comércio incluem os vários programas de sanções econômicas administrados pelo Departamento de Estado dos EUA e pelo Office of Foreign Assets Control ("OFAC") do Departamento do Tesouro dos EUA, bem como leis de controle de exportação militares e comerciais aplicadas pela Directorate of Defense Trade Controls ("DDTC") do Departamento de Estado e pelo Bureau of Industry & Security ("BIS") do Departamento de Comércio. Muitas destas leis operam em base de responsabilidade estrita, com agências de execução do governo dos EUA conduzindo investigações amplas e impondo penalidades substanciais por infrações não intencionais. Então mesmo que violações tendam a ser raras, as consequências jurídicas, financeiras, e de reputação podem ser severas.

Áreas de Risco

Existem várias áreas importantes de risco implicadas por medidas de comércio. Ampliamente, aquelas áreas são as seguintes:

• Sanções econômicas. O risco de sanções econômicas é composto pelo amplo escopo da jurisdição dos EUA. Como regra geral, sanções OFAC aplicam-se a qualquer fabricante que seja incorporado ou fisicamente presente nos EUA, incluindo seus empregados. Estas restrições "fluem para baixo" para subsidiárias incorporadas no estrangeiro. Fabricantes incorporados no estrangeiro que não têm presença nos EUA também podem acionar jurisdição OFAC ao usar o sistema financeiro dos EUA, engajar em transações denominadas em dólares dos EUA, ou ao pedir a empregados cidadãos dos EUA localizados fora dos EUA para participar em transações proibidas sob lei dos EUA. As chamadas "sanções secundárias" são ainda mais amplas, permitindo que o governo dos EUA alveje fabricantes incorporados no estrangeiro que conduzam negócios com certas entidades iranianas e russas, mesmo se a transação não implicar jurisdição dos EUA de outra forma.
• Controles de exportação. Outra área de risco é posta por conformidade inadequada com leis de controle de exportação dos EUA, que cobrem qualquer item feito nos EUA, embarcado dos EUA, ou que contenham quantidades de minimis de conteúdo de origem EUA. Estas regras aplicam-se igualmente a produtos, software, tecnologia, e dados técnicos. O amplo escopo das leis de controle de exportação dos EUA pode levar a surpresas inesperadas quando fabricantes colaboram com colegas e clientes em países estrangeiros — especialmente quando fabricantes trabalham em atividades de alta tecnologia ou relacionadas a defesa. Vendas através de canais de distribuição internacionais também apresentam preocupações potenciais. Com jurisdição dos EUA seguindo produtos além de partes, vendas de terceiros para países ou partes proibidas podem acionar ações de execução mesmo se um fabricante não tem laços com o cliente final.
• Requisitos anti-boicote. Fabricantes devem estar atentos a penalidades que decorrem de violações de requisitos anti-boicote. Por exemplo, fabricantes dos EUA que vendem e embarcam produtos para o Grande Oriente Médio devem também lidar com um terceiro desafio: o Boicote da Liga Árabe a Israel. Esta área pouco conhecida da lei dos EUA proíbe fabricantes dos EUA e suas subsidiárias incorporadas no estrangeiro de engajar em práticas discriminatórias contra Israel ou partes israelenses, ou de concordar em fazê-lo em contratos, correspondência, ou documentos similares. Tais provisões tipicamente surgem em instruções de pagamento por wire ou cartas de crédito, e podem ser difíceis de identificar. Além disso, enquanto o Grande Oriente Médio é a maior fonte de riscos relacionados a boicote, fabricantes também devem estar atentos ao fato de que parceiros de negócios em África Oriental, Sul da Ásia, e Ásia Central podem usar termos e condições relacionados a boicote em seus próprios documentos transacionais.

Defesas em Camadas

Embora medidas restritivas de comércio possam ser complexas, a maioria dos fabricantes baseados nos EUA (e suas subsidiárias estrangeiras) pode mitigar os riscos associados construindo defesas em camadas em seus sistemas globais de cadeia de suprimentos e distribuição. Fabricantes também podem empregar abordagens baseadas em risco que adotam menos defesas em jurisdições de menor risco, enquanto implantam mais defesas em jurisdições de maior risco. Alguns dos elementos básicos em um sistema eficaz, baseado em risco, incluem o seguinte:

• Triagem de partes restritas. Fabricantes conduzindo negócios internacionalmente devem fazer triagem de seus parceiros de negócio e outras partes de transação contra as várias listas de partes restritas ("RPLs") mantidas por OFAC, BIS, DDTC, e outras agências. Esta triagem é essencial porque muitos programas de sanções econômicas e controle de exportação alvejam partes específicas além de países problemáticos. O mesmo é verdade para as leis de sanções e controle de exportação aplicadas por Austrália, Canadá, União Europeia, Reino Unido, e outras jurisdições estrangeiras onde fabricantes podem conduzir negócios.
• Termos e condições de conformidade. Fabricantes também devem adotar termos e condições que exijam que seus parceiros de negócio cumpram com leis de sanções econômicas e controle de exportação dos EUA e outras aplicáveis. Estas provisões devem dar aos fabricantes a habilidade de terminar acordos no caso de uma violação, e obter indenização por danos e honorários jurídicos onde possível. Estas proteções são necessárias (mas não suficientes) em qualquer acordo de vendas internacional — especialmente ao vender para (ou através de) canais de distribuição de terceiros.
• Declarações de não-desvio. Fabricantes embarcando produtos sujeitos a jurisdição dos EUA devem incluir declarações em suas faturas comerciais, conhecimentos de embarque, ou outros documentos de embarque. Estas declarações devem declarar que os produtos estão sujeitos a lei dos EUA, e alertar que desvio para países restritos, partes restritas, ou para usos finais restritos é proibido. Como os termos e condições de conformidade discutidos acima, estas declarações de não-desvio são necessárias mas sozinhas não são suficientes para proteger um fabricante. Quando combinadas com outras medidas defensivas, no entanto, as declarações ajudam a demonstrar que o fabricante fez um esforço de boa fé para cumprir.
• Certificações anuais de conformidade. Fabricantes embarcando para clientes ou parceiros de negócio em regiões de maior risco devem considerar obter uma certificação anual de conformidade de comércio internacional destas partes. O propósito destas certificações é mostrar que o fabricante solicitou — e finalmente recebeu — uma promessa por escrito de cumprir. Embora tais certificações ecoem termos e condições previamente acordados, elas também podem estabelecer a base para uma defesa de confiança prejudicial no caso de conduta de terceiros expor um fabricante a ações de execução governamental.
• Certificações de uso final/usuário final. Estas certificações são similares a certificações anuais de conformidade, mas certificações de uso final/usuário final operam em base transacional em vez de generalizada. Obter estas certificações pode ser particularmente útil quando parceiros de negócio estão localizados (ou vendendo para) países e regiões que têm maior número de partes restritas, ou são conhecidos por desviar projetos para países restritos. Exemplos notáveis incluem China, Índia, Grande Oriente Médio, e ex-União Soviética.
• Direitos de auditoria e provisões de cooperação. Adicionar provisões de direitos de auditoria a acordos comerciais com parceiros de negócio estrangeiros pode ser útil no caso de um fabricante requerer informação de seus clientes, fornecedores, distribuidores, ou outras partes para investigar possíveis violações, ou verificar conformidade com restrições de comércio aplicáveis. No entanto, como regra geral, fabricantes devem evitar buscar direitos de auditoria a menos que pretendam exercê-los proativamente, e tenham recursos necessários para fazê-lo. Caso contrário, fabricantes correm risco de prometer demais no papel e entregar pouco na prática real. Uma abordagem mais sábia e direcionada para um fabricante buscando evitar um forte compromisso com auditorias seria adotar linguagem exigindo que parceiros de negócio estrangeiros auxiliem com (e forneçam registros relacionados a) quaisquer investigações internas ou ações de execução governamental que possam surgir de tempos em tempos.

As cinco ferramentas jurídicas discutidas acima não são exaustivas, nem destinadas a abordar todo risco que fabricantes possam encontrar ao trabalhar com redes internacionais de cadeia de suprimentos e distribuição. No entanto, são definitivamente ferramentas que merecem considerar, afiar, e usar quando as circunstâncias exigem. Ao adotar uma abordagem mais proativa para estas questões, fabricantes podem mitigar riscos jurídicos e comerciais de cadeia de suprimentos enquanto estabelecem a base para relacionamentos de negócio mais fortes.

Kate Wegrzyn e Christopher Swift são sócios, e Jenny Wang é conselheira especial, na Foley & Lardner LLP.