Força maior nem sempre é a desculpa que os fornecedores acham que é

As cláusulas de força maior têm como objetivo proteger as partes de um contrato legal de perdas causadas por eventos perturbadores fora de seu controle. Mas os parceiros da cadeia de suprimentos podem se surpreender ao aprender o que essa linguagem não cobre.

A força maior se aplica a uma ampla gama de circunstâncias, desde guerras e conflitos políticos até desastres naturais ou os chamados atos de Deus. Mas os fornecedores estariam errados em pensar que é um efeito mágico de qualquer coisa que os impede de cumprir suas obrigações para com o comprador.

O clima é um distúrbio comum que se enquadra na definição de força maior em muitos contratos. Inundações, furacões, incêndios e similares são freqüentemente cobertos por ele. O que frequentemente falta na equação, no entanto, são os impactos de longo prazo das mudanças climáticas, diz a advogada Vanessa L. Miller, parceira da Foley &Lardner LLP. Muitos contratos não tratam de anomalias, como ondas de calor extremas, que podem afetar a produção muito além do momento em que ocorrem. Por exemplo, o fornecedor precisa investir em unidades de refrigeração para proteger remessas futuras?

“Alguns desses contratos apenas falam sobre circunstâncias fora do controle das partes, sem especificações”, diz Miller.

Uma cláusula de força maior pode contemplar a possibilidade de um incêndio na fábrica que interromperia temporariamente a cadeia de abastecimento. Mas os signatários podem não ter pensado em como esse evento determina onde a produção deve ser localizada no futuro. Porções da Califórnia, por exemplo, estão provando ser altamente suscetíveis a grandes incêndios, graças em parte ao aquecimento global. O comprador deve responder mudando totalmente o fornecimento dessas áreas? Mais imediatamente, o fabricante deve ser obrigado a pagar por novos sistemas de sprinklers na fábrica?

Miller diz que força maior não deve ser tratada como linguagem recortar e colar que pode ser incluída em qualquer contrato. As partes precisam pensar na duração do acordo, quem está sendo contratado para a obra e onde será realizada a produção. Conforme os fabricantes transferem fábricas da China para outras partes do Leste Asiático, eles devem tomar cuidado especial para estudar os riscos associados aos seus países-alvo.

Em um momento em que a gestão de riscos está no topo das agendas dos gestores da cadeia de suprimentos, a falha em considerar todas as implicações da cláusula de força maior pode ser uma surpresa. Muitos esperam que ele sirva como um termo geral para qualquer coisa que possa dar errado. Eles descobrem o contrário quando o comprador insiste que eles assumem a responsabilidade por uma perda que acreditam estar além de seu controle. “Quando uma circunstância que não foi estabelecida [no contrato] acontecer”, diz Miller, “haverá uma briga por isso”.

Obviamente, é impossível prever todas as interrupções imagináveis ​​que podem afetar o fluxo do produto. (Quantos contratos antes de 2010 previam a erupção do vulcão islandês Eyjafjallajökull naquele ano?) Mas fornecedores e compradores podem fazer um trabalho melhor ao incluir uma linguagem mais específica em seus acordos subjacentes. Muitos desses termos hoje estão vinculados a uma transação específica ou pedido de compra aberto, incorporando condições de compra por referência, diz Miller.

Ocorrências relativamente recentes de furacões, inundações e tsunamis fizeram com que as empresas prestassem atenção renovada aos casos de força maior em seus contratos com os fornecedores. Se eles desejam revisitar a linguagem, no entanto, depende de qual lado da mesa de negociações eles estão. “Normalmente [disposições de força maior] apenas ajudam o fornecedor”, diz Miller. “Eles permitem que ele deixe de cumprir o contrato sem que seja considerado violador”.

Do lado do comprador, a única obrigação ameaçada por uma interrupção é sua capacidade de pagar. Na era das transferências eletrônicas de fundos, existem poucos casos de força maior que impediriam que isso ocorresse.

Como em qualquer negociação, depende de quem detém o maior poder. Um pequeno fornecedor achará difícil carregar seu contrato com um grande comprador com mais desculpas para não cumprir. “O comprador não está tão preocupado em garantir que todos os danos previsíveis sejam explicados”, diz Miller.

Então, como um fornecedor menor pode se proteger de eventos sobre os quais não tem controle? Miller diz que os fornecedores devem, no entanto, estar vigilantes sobre o que está especificado no contrato. Por exemplo, quando se trata de terceirizar matérias-primas e componentes em países asiáticos que não a China, deve-se prestar atenção a possibilidades como ataques terroristas ou ações governamentais que atrapalham a produção.

As ações trabalhistas costumam ser um ponto de discórdia. A maioria das cláusulas de força maior menciona greves, mas não especifica as razões para elas. O fornecedor é normalmente responsável por manter sua própria força de trabalho e deve avisar o comprador quando um acordo coletivo de trabalho estiver para ser renegociado. Uma greve decorrente desse evento não invoca força maior porque o resultado é assumido como estando sob o controle do fornecedor.

Em um caso de interrupção do trabalho, os fornecedores não puderam alegar força maior durante a desaceleração dos trabalhadores da costa oeste em 2015 porque o tribunal decidiu que eles tinham a opção de despachar mercadorias por via aérea.

O momento de garantir uma linguagem de força maior eficaz é quando o fornecedor é contratado pela primeira vez, diz Miller. Os compradores podem estar mais abertos a essa discussão se ela estiver vinculada ao preço das mercadorias. Diz Miller:"Essa é a hora de criar o pacote completo."