Três Passos Essenciais para Gerenciar Risco de Fornecedores e Força Maior

A pandemia contínua de COVID-19 está tendo um impacto adverso sem precedentes no comércio e nos negócios. Empresas em todo o mundo que dependem ou atendem cadeias de suprimentos, sejam simples ou complexas, nacionais ou internacionais, estão experimentando o efeito disruptivo da pandemia.

Compradores e fornecedores de bens e serviços estão avaliando seus direitos e obrigações mútuos. Ao determinar sua estratégia para lidar com interrupções, é importante que sua empresa tenha em mente que ela pode ser tanto compradora quanto fornecedora na mesma cadeia de suprimentos. Ações que sua empresa possa tomar como compradora em resposta à incapacidade de um parceiro de suprimento de cumprir uma obrigação podem ser tomadas contra a empresa em sua capacidade de fornecedora se ela não puder cumprir obrigações com um comprador subsequente de seus produtos.

Como sua empresa deve avaliar e gerenciar relacionamentos de suprimento e mitigar interrupções existentes e futuras causadas pelo coronavírus? Não existe solução única para todos. Mas uma combinação de três considerações primárias permitirá que sua empresa controle melhor seu destino mesmo onde as realidades atuais tornam os relacionamentos de suprimento incertos e mais difíceis de manter e gerenciar:

• Compreender os direitos e obrigações existentes nos contratos de suprimento da sua empresa
• Nutrir os relacionamentos de suprimento atuais
• Atentar para as lições aprendidas na formação e gestão de futuros relacionamentos de suprimento

Cada consideração é complexa. Para muitas empresas, a avaliação eficiente e eficaz, gestão de relacionamentos, síntese e aplicação de lições aprendidas para futuras operações e relacionamentos da empresa exigirão uma abordagem em equipe. Isso inclui buscar contribuições e assistência de advogados familiarizados com dinâmicas de cadeia de suprimentos e experientes na resolução de disputas entre parceiros de suprimento.

Passo 1: Avaliar direitos e obrigações contratuais.

O mercado alterado à luz da pandemia de coronavírus deve motivar e encorajar as empresas a tomar medidas proativas para gerenciar as consequências comerciais e legais da interrupção de suas cadeias de suprimentos e relacionamentos. A confiança rotineira depositada em parceiros de suprimento para oferecer uma solução é imprudente. A gestão proativa começa com a compreensão dos direitos e obrigações da sua empresa para que ela possa projetar e implementar uma estratégia informada. Considerações que formam a tomada de decisão informada sobre direitos e obrigações da cadeia de suprimentos incluem:

Identificar acordos regentes. A avaliação dos direitos e obrigações do relacionamento de suprimento da sua empresa começa com a revisão e compreensão dos acordos de suprimento relevantes. Esta revisão deve levar em conta a lei específica que rege a interpretação de cada acordo e relacionamento. A lei regente pode diferir em relação a partes upstream e downstream particulares em uma cadeia de suprimentos e compelir estratégias diferentes para diferentes parceiros da sua empresa dentro da mesma cadeia de suprimentos.

Analisar alívio legal. Sem dúvida, numerosas empresas que não conseguem cumprir suas obrigações como resultado do coronavírus esperam reivindicar a pandemia como um evento de força maior, desde que uma cláusula de força maior esteja incluída em seu acordo de suprimento. O objetivo de uma cláusula de força maior é desculpar o não cumprimento onde circunstâncias além do controle das partes impediram a conformidade contratual.

Se uma interrupção de suprimento causada pela pandemia de coronavírus constituirá um evento de força maior que desculpa o desempenho dependerá da redação específica da cláusula de força maior. Onde uma cláusula inclui termos como "pandemia" ou "ato governamental em resposta a uma emergência", uma empresa tem mais probabilidade de estar em posição de afirmar que o coronavírus é um evento de força maior que desculpa seu não desempenho. A Organização Mundial da Saúde declarou o coronavírus uma pandemia. E governos ao redor do mundo declararam suas próprias emergências e implementaram quarentenas, ordens de permanência em casa e outras medidas para conter a propagação do vírus que têm o efeito de interromper cadeias de suprimentos.

Na ausência total de uma cláusula de força maior ou de uma cláusula que não abranja uma interrupção relacionada ao coronavírus, outras teorias legais de alívio de desempenho podem se aplicar, incluindo sob a common law, como impracticabilidade, impossibilidade e frustração comercial, o Código Comercial Uniforme e a Convenção da ONU sobre Venda de Mercadorias. Geralmente, estas vias para possível alívio consideram se ocorreu um evento inesperado e interventor, a não ocorrência do evento é uma premissa básica do contrato, e o evento torna o desempenho impossível ou impraticável ou obvia o propósito do acordo.

Assim como na lei de força maior, sua empresa deve ter cuidado com generalizações legais e estar atenta às numerosas permutações dessas teorias alternativas, algumas específicas de jurisdição. No mesmo sentido, em algumas jurisdições a inclusão de uma cláusula de força maior no acordo de suprimento das partes pode substituir a aplicação de uma teoria alternativa, mesmo que a disposição de força maior não se aplique à causa particular da interrupção, a noção sendo que as partes especificamente alocaram o risco do tipo de interrupções que aliviariam o desempenho. Portanto, sua empresa deve avaliar cada via potencial de alívio sob a lei regente ao determinar — e antes de implementar — sua estratégia para lidar com sua incapacidade de cumprir obrigações de suprimento ou compra.

Identificar e manter evidências. É importante que sua empresa tenha em mente que cada teoria potencial de alívio de não desempenho estabelece um alto padrão, intensivo em fatos, para participação. Tribunais e outros órgãos normalmente interpretam cada teoria legal de forma restrita. Identificar fatos relevantes é vital para avaliar quais teorias legais suportam a situação da sua empresa. Igualmente importante é manter evidências que reflitam esses fatos, especialmente se sua empresa posteriormente precisar provar uma defesa aplicável ou justificar conduta particular. Como é razoável antecipar que uma disputa ocorrerá, sua empresa deve implementar uma retenção de informações, seja útil ou prejudicial à sua posição e conduta, que se relacione à interrupção e à solução que sua empresa implementa.

Se o parceiro de suprimento da sua empresa declarar que uma força maior ou outra teoria legal o alivia de sua obrigação de suprir a empresa, sua empresa não deve simplesmente aceitar a palavra do parceiro. Em vez disso, sua empresa deve pedir ao parceiro evidências de sua incapacidade de suprir e seus esforços para mitigar a interrupção. Além disso, se a incapacidade desse parceiro de suprir causar a própria incapacidade da empresa de suprir produto a outro parceiro de suprimento, sua empresa deve ter o cuidado de documentar esse impacto.

Considerar impacto em outras obrigações e operações. A avaliação da estratégia deve incluir consideração de outras cláusulas no acordo de suprimento e outros acordos, como acordos de financiamento, que podem ser impactados por uma declaração de força maior ou notificação de outra solução. Além disso, a avaliação deve incluir revisão de apólices de seguro para determinar se sua empresa está coberta para perdas decorrentes de interrupção direta de suas operações, bem como interrupção na cadeia de suprimentos da empresa, incluindo falhas de fornecedores upstream ou clientes downstream em cumprir obrigações contratuais com a empresa. Cobertura de seguro para perdas causadas por operações ou cadeia de suprimentos, ou a falta dela, pode impactar a estratégia que a empresa finalmente implementa.

Mitigar a interrupção. Sua empresa também deve avaliar sua capacidade de mitigar a interrupção de seu desempenho, mesmo que a mitigação resulte em maior custo para a empresa. Tipicamente, custo adicional para cumprir uma obrigação de suprimento não desculpa o não desempenho. Mas, revisão cuidadosa do acordo de suprimento, fatos subjacentes e lei regente pode revelar um argumento viável de que custo adicional para cumprir é uma dificuldade abrangida pela cláusula de força maior ou outra teoria legal. Além disso, mesmo que esforços de mitigação não sejam bem-sucedidos, os esforços da sua empresa seriam relevantes para sua declaração de força maior. Primeiro, sua empresa satisfaria um esforço de mitigação caso a lei regente exija tal tentativa antes que possa confiar em um evento de força maior para desculpar o desempenho. Segundo, os esforços provavelmente demonstrariam que o evento de força maior de fato tornou o desempenho impossível.

Da mesma forma, se sua empresa receber notificação de seu fornecedor que a empresa acredita ser sem mérito (por exemplo, as circunstâncias do fornecedor não constituem um evento de força maior ou o fornecedor deveria ser capaz de mitigar seu não desempenho), a empresa deve avaliar se tem o dever de mitigar os danos que seu fornecedor causa. Qualquer que seja o motivo pelo qual sua empresa mitiga, ela deve manter registro cuidadoso de seus esforços e custos para mitigar.

No caso de sua empresa poder continuar a suprir um parceiro mas não outro devido à interrupção, a empresa deve proceder com cautela. Suprir um cliente mas não outros com os mesmos ou similares produtos pode negar ou de outra forma minar as declarações de força maior da empresa. Os termos de seus acordos de suprimento e a lei regente podem fornecer orientação caso sua empresa se encontre nessa situação.

Resolução de disputas. A avaliação e design da estratégia da sua empresa também devem incluir consideração do local onde qualquer disputa subsequente seria resolvida. Assim como a lei regente, a abordagem da sua empresa para lidar com uma interrupção de suprimento pode ser guiada pela capacidade de litigar ou arbitrar em um local familiar e favorável à empresa. Por outro lado, se um processo ou arbitragem enredar sua empresa em uma jurisdição estrangeira, muito menos uma onde a lei e o procedimento regentes são desconhecidos ou desfavoráveis à empresa, as decisões da sua empresa podem ser guiadas pelo objetivo de alcançar uma resolução amigável para a interrupção de suprimento.

Duração do evento. Mesmo que sua empresa possa se valer de uma cláusula de força maior para desculpar seu não desempenho, essa desculpa pode ser apenas temporária, até que o evento de força maior termine. A avaliação da estratégia da empresa deve incluir revisão do acordo de suprimento e da lei que o rege para entender se o evento de força maior permite que a empresa altere permanentemente os termos do acordo de suprimento ou termine o relacionamento de suprimento completamente.

Requisitos de notificação. Um contrato de suprimento ou lei regente pode exigir que sua empresa forneça aos parceiros de suprimento notificação imediata de um evento de força maior. Falha em fornecer notificação imediata e adequada, em alguns casos dentro de um prazo específico, pode resultar na renúncia do direito de confiar na cláusula de força maior. Portanto, a avaliação da estratégia da sua empresa deve ser feita de forma eficiente e eficaz. Claro, se o período para fornecer notificação for curto, a empresa pode ser obrigada a notificar um evento de força maior antes de completar a avaliação de seus direitos, obrigações e defesas aplicáveis. Sempre que emitida, sua empresa deve ter cuidado para evitar declarações desnecessárias que possam prejudicar sua posição em relação a um ou mais outros parceiros de suprimento. A empresa também deve estar atenta a fornecer notificação oportuna às suas seguradoras, e garantir que qualquer notificação fornecida a um parceiro de suprimento seja consistente com notificação de perda coberta e quaisquer outras etapas que uma apólice de seguro possa exigir.

Passo 2: Nutrir relacionamentos existentes e posicionar para interrupções.

Praticamente, uma cadeia de suprimentos é sobre os relacionamentos entre as partes que a compõem. Esses relacionamentos têm um caráter comercial, bem como legal. Portanto, ao avaliar suas opções e estratégias, sua empresa deve se comunicar e buscar informações de seus fornecedores e clientes sobre o impacto do coronavírus em sua capacidade de cumprir obrigações de suprimento e compra.

Antes de fazer isso, sua empresa deve mapear sua cadeia de suprimentos. Saber quem são seus fornecedores e onde estão localizados, e quem e onde estão os fornecedores deles, esclarecerá com quem a empresa deve focar seus esforços, facilitará a avaliação de informações, revelará o potencial para maior interrupção de relacionamentos de suprimento e servirá como um mapa para busca de resoluções amigáveis e para alocação de recursos para encontrar outras soluções de suprimento. Os fornecedores e clientes da sua empresa podem se ver enfrentando predicamentos semelhantes e, como resultado, estar dispostos a renegociar o relacionamento de suprimento de uma maneira que atenda às necessidades das partes sem necessidade de resolução de disputas adicional.

Munida de informações precisas sobre sua cadeia de suprimentos e com conhecimento de seus direitos e obrigações contratuais, sua empresa pode ser capaz de negociar com seus fornecedores e clientes resoluções que atendam às necessidades imediatas e de longo prazo da empresa e evitem disputas de suprimento que tendem a ser disruptivas e caras para resolver. Por sua vez, danos irreparáveis aos importantes relacionamentos de suprimento da sua empresa podem ser evitados e danos à reputação da marca conquistada com esforço evitados.

Passo 3: Atentar para as lições dos relacionamentos de suprimento.

Claro, mesmo com os relacionamentos de suprimento melhor planejados, problemas podem surgir. Com cadeias de suprimentos cada vez mais globais e complexas, empresas de todos os tipos enfrentam desafios sem precedentes para garantir que recebam de seus parceiros de suprimento os produtos, serviços e benefícios pelos quais barganharam. Eventos nacionais e globais recentes — desastres naturais, terrorismo e guerra, mudanças em regulamentações governamentais, instabilidade de mercado, epidemias e, agora, a pandemia de coronavírus — ressaltam a necessidade crítica de sua empresa avaliar o impacto em suas cadeias de suprimentos e relacionamentos de riscos — "e se?" — tanto previsíveis quanto imprevisíveis.

Riscos inerentes a um relacionamento de suprimento particular podem ser gerenciados através de avaliação proativa e contratação cuidadosa que aborde questões comerciais e legais únicas ao relacionamento. Considerações críticas (cada uma digna de seu próprio alerta) incluem:

• Avaliação cuidadosa de riscos e vulnerabilidades da cadeia de suprimentos;
• Preparação cuidadosa e negociação cuidadosa do relacionamento de suprimento à luz das necessidades do negócio e riscos e vulnerabilidades identificados, incluindo consideração cuidadosa de termos que proporcionem proteção à sua empresa caso o fornecedor falhe;
• Redação precisa dos termos do acordo de suprimento que reflitam as obrigações e expectativas das partes;
• Gestão vigilante do relacionamento de suprimento;
• Mecanismos específicos para resolução eficiente de disputas; e
• Um plano de saída, incluindo amplos direitos de rescisão.

Uma consideração — redação precisa que reflita as obrigações e expectativas das partes — merece menção adicional aqui dada o foco deste white paper em como navegar interrupções de relacionamentos de suprimento causadas pela pandemia de coronavírus. Uma cláusula de força maior bem planejada e bem redigida é crítica para proteger os interesses da sua empresa. Frequentemente, as empresas relegam a cláusula de força maior a cláusula padrão, adotando uma cláusula usada em um acordo de suprimento diferente ou concordando com uma cláusula proposta pelo potencial parceiro de suprimento. Embora certos conceitos pertinentes ao negócio da sua empresa possam permitir o uso de cláusulas padrão em seus acordos de suprimento, para algumas situações e relacionamentos cláusulas padrão, e qualquer lista mal concebida de eventos imprevisíveis ou sintaxe carregada, podem dar errado.

Considere, por exemplo, a opinião de 2008 da Suprema Corte de Iowa no caso The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. A Wells produzia sorvete para a Pillsbury até a fábrica da Wells explodir. A Wells alegou que estava desculpada de seu desempenho adicional sob a seguinte disposição de força maior:

FORÇA MAIOR: Nenhuma das partes será responsável por atrasos ou suspensão de desempenho... causados por atos de Deus ou autoridade governamental, greves, acidentes, explosões, inundações, incêndios ou perda total de instalações de fabricação ou qualquer outra causa que esteja além do controle razoável daquela parte ("Força Maior"), desde que aquela parte tenha usado seus melhores esforços para realizar apesar de tal Força Maior.

O tribunal de primeira instância considerou a cláusula ambígua porque era suscetível a significados diferentes dependendo da linguagem modificada pela frase "que está além do controle razoável daquela parte". Se a frase modifica "atos de Deus ou autoridade governamental, greves, acidentes, explosões, inundações, incêndios ou perda total de instalações de fabricação ou qualquer outra causa", o tribunal de primeira instância considerou que a explosão não desculparia o não desempenho da Wells se a explosão não estivesse além do controle razoável da Wells. Mas, se a frase modifica apenas "qualquer outra causa", o não desempenho da Wells seria desculpado mesmo se a explosão estivesse dentro do controle da Wells.

A Suprema Corte de Iowa reverteu, decidindo como questão de direito que a frase "que está além do controle razoável daquela parte" modifica todos os eventos enumerados pelas partes na cláusula de força maior. O Tribunal considerou que a cláusula deve ser interpretada à luz do propósito de uma cláusula de força maior, a alocação de risco se o desempenho se tornar impossível ou impraticável como resultado de um evento que as partes não poderiam antecipar ou controlar. O Tribunal observou que as partes não negociaram quais eventos constituiriam um evento de força maior, o que tornou a interpretação pós-explosão da Wells da cláusula irrazoável porque se a Wells quisesse que as partes se desviassem do propósito típico de uma cláusula de força maior, ela deveria ter barganhado e negociado tal desvio. Além disso, o Tribunal observou que permitir que a negligência da Wells desculpasse seu desempenho derrotaria o propósito do relacionamento de suprimento, para a Wells fornecer à Pillsbury uma quantidade específica de sorvete dentro de um período temporal definido.

A admoestação da Suprema Corte de Iowa sobre negociação é presciente. Eventos imprevistos além do controle das partes que impedem o desempenho ocorrem. As negociações da sua empresa com seus parceiros de suprimento devem contabilizar tais possibilidades, incluindo pandemias e ações governamentais para conter sua propagação, e alocar claramente os respectivos riscos, direitos e obrigações das partes.

A natureza e o escopo do impacto adverso do coronavírus nas cadeias de suprimentos e relacionamentos continua a evoluir. Interrupções de longo alcance são inevitáveis. Nas próximas semanas ou meses, gestão proativa de relacionamentos de suprimento, compreensão de direitos e obrigações entre parceiros de suprimento, e busca de soluções práticas para interrupções de suprimento provavelmente serão o melhor remédio para proteger sua empresa contra os efeitos nocivos do coronavírus tomando conta de sua cadeia de suprimentos.

John Shapiro é sócio no Grupo de Prática de Litígios Complexos e co-líder da Equipe da Indústria Alimentícia na Freeborn & Peters LLP.