Três etapas para gerenciar risco de fornecedor e força maior

A atual pandemia de COVID-19 está tendo um impacto adverso sem precedentes no comércio e no comércio. Empresas em todo o mundo que dependem de cadeias de fornecimento de serviços, sejam simples ou complexas, nacionais ou internacionais, estão experimentando o efeito perturbador da pandemia.

Compradores e fornecedores de bens e serviços estão avaliando seus direitos e obrigações uns com os outros. Ao determinar sua estratégia para lidar com interrupções, é importante que sua empresa tenha em mente que ela pode ser compradora e fornecedora na mesma cadeia de suprimentos. As ações que sua empresa pode tomar como comprador em resposta à incapacidade de um parceiro de fornecimento de cumprir uma obrigação de fornecimento podem ser tomadas contra a empresa na qualidade de fornecedor se ela for incapaz de cumprir as obrigações para com um comprador subsequente dos produtos da empresa.

Como sua empresa deve avaliar e gerenciar as relações de fornecimento e mitigar interrupções existentes e futuras causadas pelo coronavírus? Não existe uma solução única para todos. Mas, uma combinação de três considerações primárias permitirá que sua empresa controle melhor sua fortuna, mesmo onde as realidades dos dias atuais tornam as relações de fornecimento incertas e mais difíceis de manter e gerenciar:

• Compreender os direitos e obrigações do contrato de fornecimento existente da sua empresa
• Cultivando relações de fornecimento atuais
• Preste atenção às lições aprendidas na formação e gerenciamento de relações de fornecimento futuras

Cada consideração é complexa. Para muitas empresas, avaliação eficiente e eficaz, gerenciamento de relacionamento e síntese e aplicação das lições aprendidas para as operações e relacionamentos futuros da empresa exigirão uma abordagem de equipe. Isso inclui buscar contribuições e assistência de um advogado familiarizado com a dinâmica da cadeia de suprimentos e experiente na resolução de disputas entre parceiros de fornecimento.

Etapa 1:Avalie os direitos e obrigações contratuais.

O mercado alterado à luz da pandemia de coronavírus deve estimular e encorajar as empresas a tomar medidas proativas para gerenciar os negócios e as consequências jurídicas da interrupção de suas cadeias de suprimentos e relacionamentos. A confiança rotineira na confiança depositada nos parceiros de fornecimento para oferecer uma solução é imprudente. O gerenciamento proativo começa com a compreensão dos direitos e obrigações de sua empresa para que ela possa projetar e implementar uma estratégia informada. As considerações que formam a tomada de decisão informada sobre os direitos e obrigações da cadeia de abastecimento incluem:

Identifique os acordos que regem. A avaliação da sua empresa de seus direitos e obrigações de relacionamento de fornecimento começa com a revisão e compreensão dos contratos de fornecimento relevantes. Essa revisão deve levar em consideração a lei específica que rege a interpretação de cada contrato e relacionamento. A legislação aplicável pode diferir no que diz respeito a partes específicas a montante e a jusante em uma cadeia de abastecimento e obrigar a estratégias diferentes para diferentes parceiros de sua empresa dentro da mesma cadeia de abastecimento.

Analise o alívio legal. Sem dúvida, várias empresas que não conseguem cumprir suas obrigações como resultado do coronavírus esperam reivindicar a pandemia como um evento de força maior, desde que uma cláusula de força maior esteja incluída em seu contrato de fornecimento. O objetivo de uma cláusula de força maior é desculpar o não cumprimento quando circunstâncias além do controle das partes impediram o cumprimento do contrato.

Se uma interrupção no fornecimento causada pela pandemia de coronavírus constituirá um evento de força maior que justifique o desempenho, dependerá do texto específico da cláusula de força maior. Quando uma cláusula inclui termos como “pandemia” ou “ato governamental em resposta a uma emergência”, é mais provável que uma empresa esteja em posição de afirmar que o coronavírus é um evento de força maior que justifica seu não desempenho. A Organização Mundial da Saúde declarou o coronavírus uma pandemia. E, governos em todo o mundo declararam suas próprias emergências e implementaram quarentenas, ordens de permanência no local e outras medidas para conter a propagação do vírus que têm o efeito de interromper as cadeias de abastecimento.

Na ausência de uma cláusula de força maior totalmente ou de uma cláusula de força maior que não inclua uma interrupção relacionada ao coronavírus, outras teorias jurídicas de alívio de desempenho podem ser aplicadas, incluindo sob a lei comum, como impraticabilidade, impossibilidade e frustração comercial, o Uniform Commercial Código e a Convenção das Nações Unidas sobre a Venda de Bens. Geralmente, essas vias de alívio potencial consideram se um evento inesperado e intermediário ocorreu, a não ocorrência do evento é uma premissa básica do contrato e o evento torna o desempenho impossível ou impraticável ou elimina o propósito do acordo.

Como acontece com a lei de força maior, sua empresa deve estar cansada de generalizações jurídicas e atenta às inúmeras permutações a essas teorias jurídicas alternativas, algumas jurisdições específicas. Na mesma linha, em algumas jurisdições, a inclusão de uma cláusula de força maior no contrato de fornecimento das partes pode substituir a aplicação de uma teoria alternativa, mesmo que a disposição de força maior não se aplique à causa específica da interrupção, sendo a noção de que as partes alocaram especificamente o risco do tipo de interrupções que aliviariam o desempenho. Portanto, sua empresa deve avaliar cada via potencial para alívio sob a lei aplicável ao determinar - e antes de implementar - sua estratégia para lidar com sua incapacidade de cumprir com suas obrigações de fornecimento ou compra.

Identifique e mantenha as evidências. É importante para a sua empresa ter em mente que cada teoria potencial para alívio do não desempenho estabelece um padrão alto e intensivo de fatos para a participação. Os tribunais e outros tribunais normalmente interpretam cada teoria jurídica de forma restrita. Identificar fatos relevantes é vital para avaliar quais teorias jurídicas apóiam a situação de sua empresa. O mesmo ocorre com a manutenção de evidências que reflitam esses fatos, especialmente se sua empresa posteriormente precisar provar uma defesa aplicável ou justificar uma conduta específica. Como é razoável prever que uma disputa ocorrerá, sua empresa deve reter as informações, sejam úteis ou prejudiciais à sua posição e conduta, relacionadas à interrupção e à solução que sua empresa implementa.

Se o parceiro de fornecimento de sua empresa declarar que um motivo de força maior ou outra teoria jurídica o exime de sua obrigação de fornecer a empresa, sua empresa não deve simplesmente aceitar a palavra de seu parceiro. Em vez disso, sua empresa deve pedir a seu parceiro evidências de sua incapacidade de fornecer e seus esforços para mitigar a interrupção. Além disso, se a incapacidade do parceiro de fornecimento de fornecer causa a própria incapacidade da empresa de fornecer o produto a outro parceiro de fornecimento, sua empresa deve ter o cuidado de documentar esse impacto.

Considere o impacto em outras obrigações e operações. A avaliação da estratégia deve incluir a consideração de outras cláusulas do contrato de fornecimento e outros contratos, como contratos de financiamento, que podem ser afetados por uma declaração de força maior ou notificação de outro recurso. Além disso, a avaliação deve incluir a revisão das apólices de seguro para determinar se a sua empresa está coberta por perdas decorrentes da interrupção direta de suas operações, bem como interrupções na cadeia de abastecimento da empresa, incluindo falhas de fornecedores ou clientes a jusante no cumprimento do contrato obrigações para com a empresa. A cobertura de seguro para perdas operacionais ou causadas pela cadeia de suprimentos, ou a falta delas, pode impactar a estratégia que a empresa finalmente implementa.

Mitigar a interrupção. Sua empresa também deve avaliar sua capacidade de mitigar interrupções em seu desempenho, mesmo que a mitigação resulte em um custo maior para a empresa. Normalmente, o custo adicional para cumprir uma obrigação de fornecimento não é desculpa para o não cumprimento. Porém, uma análise cuidadosa do contrato de fornecimento, dos fatos subjacentes e da lei aplicável pode revelar um argumento viável de que o custo adicional para cumprir é uma dificuldade que é abrangida pela cláusula de força maior ou outra teoria jurídica. Além disso, mesmo se os esforços para mitigar não forem bem-sucedidos, os esforços de sua empresa, no entanto, seriam relevantes para a sua declaração de força maior. Em primeiro lugar, sua empresa atenderia a um esforço de mitigação caso a lei vigente exija tal tentativa antes de poder contar com um evento de força maior para justificar o desempenho. Em segundo lugar, o provável seria demonstrar que o evento de força maior de fato tornou o desempenho impossível.

Da mesma forma, se sua empresa receber notificação de seu fornecedor que a empresa acredita não ter mérito (por exemplo, as circunstâncias do fornecedor não constituem um evento de força maior ou o fornecedor deve ser capaz de mitigar o seu não desempenho), a empresa deve avaliar se tem o dever de mitigar os danos causados ​​por seu fornecedor. Seja qual for a razão pela qual sua empresa mitiga, ela deve manter um registro cuidadoso de seus esforços e custos para mitigar.

Caso sua empresa consiga continuar fornecendo para um parceiro, mas não para outro por causa da interrupção, a empresa deve agir com cautela. Fornecer a um cliente, mas não a outros produtos iguais ou semelhantes, pode negar ou prejudicar as declarações de força maior da empresa. Os termos de seus contratos de fornecimento e as leis aplicáveis ​​podem fornecer orientações caso sua empresa se encontre nesta situação.

Resolução de disputas. A avaliação e o projeto da estratégia de sua empresa também devem incluir a consideração do local em que qualquer disputa subsequente seria resolvida. Tal como acontece com a lei aplicável, a abordagem da sua empresa para lidar com uma interrupção do fornecimento pode ser orientada pela capacidade de litigar ou arbitrar em um local que seja familiar e favorável à empresa. Por outro lado, se uma ação judicial ou arbitragem envolver sua empresa em uma jurisdição estrangeira, muito menos uma em que a lei e os procedimentos aplicáveis ​​sejam desconhecidos ou desfavoráveis ​​para a empresa, as decisões de sua empresa podem ser orientadas pelo objetivo de alcançar uma resolução amigável para o fornecimento perturbação.

Duração do evento. Mesmo que a sua empresa possa valer-se de uma cláusula de força maior para desculpar o seu descumprimento, essa desculpa só pode ter duração temporária, até que termine o evento de força maior. A avaliação da estratégia da empresa deve incluir a revisão do contrato de fornecimento e da lei que o rege, a fim de entender se o evento de força maior permite à empresa alterar permanentemente os termos do contrato de fornecimento ou encerrar a relação de fornecimento por completo.

Requisitos de notificação. Um contrato de fornecimento ou lei aplicável pode exigir que sua empresa forneça a seus parceiros de fornecimento um aviso imediato de evento de força maior. A falta de notificação imediata e adequada, em alguns casos dentro de um determinado prazo, pode resultar na renúncia do direito de invocar a cláusula de força maior. Portanto, a avaliação da estratégia da sua empresa deve ser feita de forma eficiente e eficaz. Obviamente, se o período de tempo para a notificação for curto, a empresa pode ser obrigada a notificar um evento de força maior antes de poder concluir a avaliação de seus direitos e obrigações e defesas aplicáveis. Sempre que emitida, sua empresa deve ter cuidado para evitar declarações desnecessárias que possam prejudicar sua posição em relação a um ou mais parceiros de fornecimento. A empresa também deve estar atenta ao aviso oportuno para suas seguradoras e garantir que qualquer aviso fornecido a um parceiro de fornecimento seja consistente com o aviso de perda coberta e quaisquer outras medidas que uma apólice de seguro possa exigir.

Etapa 2:Cultive relacionamentos existentes e posicione-se para interrupções.

Praticamente, uma cadeia de suprimentos trata das relações entre as partes que a compõem. Esses relacionamentos têm um caráter comercial, além de jurídico. Portanto, ao avaliar suas opções e estratégias, sua empresa deve se comunicar e buscar informações de seus fornecedores e clientes a respeito do impacto do coronavírus em sua capacidade de cumprir as obrigações de fornecimento e compra.

Antes de fazer isso, sua empresa deve mapear sua cadeia de suprimentos. Saber quem são seus fornecedores e onde estão localizados, e quem e onde estão seus fornecedores, esclarecerá com quem a empresa deve concentrar seus esforços, facilitará a avaliação das informações, revelará o potencial para futuras interrupções nas relações de fornecimento e servirá como um mapa para a busca de resoluções amigáveis ​​e para a destinação de recursos para encontrar outras soluções de abastecimento. Os fornecedores e clientes de sua empresa podem se deparar com situações semelhantes e, como resultado, estar dispostos a renegociar a relação de fornecimento de uma maneira que atenda às necessidades das partes sem a necessidade de resolução de disputas adicionais.

Armada com informações precisas sobre sua cadeia de suprimentos e com conhecimento de seus direitos e obrigações contratuais, sua empresa pode ser capaz de negociar com seus fornecedores e clientes resoluções que atendam às necessidades imediatas e de longo prazo da empresa e evitar disputas de fornecimento que tendem a ser perturbadores e caros de resolver. Por sua vez, danos irreparáveis ​​às relações de fornecimento importantes de sua empresa podem ser poupados e danos à reputação de marca conquistada com dificuldade de sua empresa evitados.

Etapa 3:Preste atenção nas lições de relacionamento com fornecedores.

Claro, mesmo com as relações de fornecimento mais bem planejadas, podem surgir problemas. Com cadeias de suprimentos cada vez mais globais e complexas, empresas de todos os tipos enfrentam desafios sem precedentes para garantir que recebam de seus parceiros de fornecimento os produtos, serviços e benefícios pelos quais negociam. Eventos nacionais e globais recentes - desastres naturais, terrorismo e guerra, mudanças nas regulamentações governamentais, instabilidade do mercado, epidemias e, agora, a pandemia de coronavírus - ressaltam a necessidade crítica de sua empresa avaliar o impacto em suas cadeias de suprimentos e relações de riscos - “E se?” - previsível e imprevisível.

Os riscos inerentes a um relacionamento de fornecimento específico podem ser gerenciados por meio de avaliação proativa e contratação cuidadosa que trate de negócios e questões jurídicas exclusivas do relacionamento. As considerações críticas (cada uma delas digna de seu próprio alerta) incluem:

• Avaliação cuidadosa dos riscos e vulnerabilidades da cadeia de abastecimento;
• Preparação cuidadosa e negociação cuidadosa de relacionamento de fornecimento à luz das necessidades de negócios e riscos e vulnerabilidades identificadas, incluindo consideração cuidadosa dos termos que oferecem proteção à sua empresa caso o fornecedor vacile;
• Redação precisa dos termos do contrato de fornecimento que refletem as obrigações e expectativas das partes;
• Gestão vigilante da relação de abastecimento;
• Mecanismos específicos para resolução eficiente de conflitos; e
• Um plano de saída, incluindo amplos direitos de rescisão.

Uma consideração - uma redação precisa que reflete as obrigações e expectativas das partes - merece menção adicional aqui, dado o foco deste white paper em como lidar com as interrupções nas relações de fornecimento causadas pela pandemia do coronavírus. Uma cláusula de força maior bem planejada e bem escrita é crítica para proteger os interesses da sua empresa. Freqüentemente, as empresas relegam a cláusula de força maior ao padrão, adotando uma cláusula usada em um contrato de fornecimento diferente ou concordando com uma cláusula proposta pelo suposto parceiro de fornecimento. Embora certos conceitos pertinentes aos negócios da sua empresa possam permitir o uso de clichês em seus contratos de fornecimento, para algumas situações e relacionamentos clichê, e qualquer lista mal concebida de eventos imprevisíveis ou sintaxe transportada, pode sair pela culatra.

Considere, por exemplo, a opinião da Suprema Corte de Iowa em 2008 em The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. Wells produziu sorvete para Pillsbury até a fábrica de Wells explodir. Wells alegou que foi dispensado de seu desempenho adicional sob a seguinte cláusula de força maior:

FORÇA MAIOR:Nenhuma das partes será responsável por atrasos ou suspensão de desempenho ... causados ​​por atos divinos ou autoridade governamental, greves, acidentes, explosões, inundações, incêndios ou perda total de instalações de fabricação ou qualquer outra causa que esteja além do controle razoável dessa parte ("Força Maior"), desde que essa parte tenha feito seus melhores esforços para cumprir, apesar de tal Força Maior.

O tribunal considerou a cláusula ambígua porque era suscetível a significados diferentes, dependendo da linguagem modificada pela frase "isso está além do controle razoável dessa parte". Se a frase modificar "atos de Deus ou autoridade governamental, greves, acidentes, explosões, inundações, incêndios ou a perda total de instalações de fabricação ou qualquer outra causa", o tribunal concluiu que a explosão não justificaria o não desempenho de Wells se a explosão não estavam além do controle razoável de Wells. Mas, se a frase apenas modifica "qualquer outra causa", o não desempenho de Wells seria desculpado, mesmo se a explosão estivesse sob o controle de Wells.

A Suprema Corte de Iowa reverteu, sustentando como questão de direito que a frase “isso está além do controle razoável dessa parte” modifica todos os eventos enumerados pelas partes na cláusula de força maior. O Tribunal considerou que a cláusula deve ser interpretada à luz do objetivo de uma cláusula de força maior, a atribuição de risco se a execução se tornar impossível ou impraticável como resultado de um evento que as partes não poderiam prever ou controlar. O Tribunal observou que as partes não negociaram quais eventos constituiriam um evento de força maior, o que tornou a interpretação de Wells pós-explosão da cláusula irracional, porque se Wells quisesse que as partes se desviassem do propósito típico de uma cláusula de força maior, deveria barganharam e negociaram esse desvio. Além disso, o Tribunal observou que permitir a negligência da Wells para justificar o seu desempenho anularia o propósito da relação de fornecimento, para a Wells fornecer à Pillsbury uma quantidade específica de sorvete dentro de um período temporal definido.

A advertência da Suprema Corte de Iowa com relação à negociação é presciente. Eventos imprevistos, além do controle das partes, que impedem a ocorrência de desempenho. As negociações de sua empresa com seus parceiros de fornecimento devem levar em conta tais possibilidades, incluindo pandemias e ações governamentais para conter sua propagação, e alocar claramente os respectivos riscos, direitos e obrigações das partes.

A natureza e o escopo do impacto adverso do coronavírus nas cadeias de suprimentos e nos relacionamentos continuam a evoluir. Interrupções de longo alcance são inevitáveis. Nas próximas semanas ou meses, o gerenciamento proativo das relações de fornecimento, a compreensão dos direitos e obrigações entre os parceiros de fornecimento e a busca de soluções práticas para interrupções no fornecimento serão provavelmente o melhor remédio para proteger sua empresa contra os efeitos nocivos do coronavírus. de sua cadeia de suprimentos.

John Shapiro é parceiro do Complex Litigation Practice Group e co-líder da Equipe da Indústria de Alimentos da Freeborn &Peters LLP.